The DAO报告:了解SEC执法行动带来的风险(报告全文下载)

The DAO报告:了解SEC执法行动带来的风险(报告全文下载)

暴走时评:最近SEC发布的关于The DAO的调查报告引发热议,社区内一片沸沸扬扬。Morvillo律师事务所的律师Jason Somensatto亦就此次裁决对使用区块链代币进行融资的影响进行了探讨,并认为企业家不应忽视SEC执法行动所带来的法律风险。本文围绕代币是否是或应当被视为证券,受美国法律监管这一法律问题展开,分析了SEC执法行动给进行ICO开发者带来的风险,同时认为开发者应在发起ICO之前咨询律师,以规避风险。

翻译:Clover

Jason Somensatto是Morvillo律师事务所的一名律师,他的主要业务领域包括内部调查、政府执法行动和白领犯罪问题。

本篇评论文章中,Somensatto探讨了新的SEC裁决对使用基于区块链的代币进行融资的影响,并认为企业家不应该忽视其法律风险。

就在几乎三年前,我写了一篇有关通过代币销售促成加密货币项目众筹的潜在法律影响的文章。

关注微信公众号“区块链铅笔Blockchain”,回复关键词“SEC”,即可查看完整报告。

当时,我作为一名律师大部分时间都站在SEC的对立面,为违反了美国证券法的案件进行辩护,而我从律师的观点出发撰写这篇文章也是想要给新生的初始数字货币发行(ICO)行业提供一些警示。

自那时起,ICO市场迅速膨胀,而且ICO已成为一种常见的、看似利润丰厚的方式来为Tezos和Bancor等新的去中心化应用提供资金。随着ICO市场的发展,对其法律意义的讨论也在不断增多。

而一直在讨论中的主要问题就是代币是否是或应当被视为证券,受美国法律监管。这个问题的答案很重要,因为美国对受监管证券的发售监管十分严格,例如要求提交详细的有价证券申请上市登记表或仅限向所谓的受信投资人发行。

本周,SEC发布了一份报告,其中首次主张了分布式分类账本代币的发售构成了非法发售未登记证券,这就使得这一问题已经到了非解决不可的地步。本文并不是要去分析SEC的报告,因为它本身就一目了然,而且一定会有很多人会仔细分析其措辞。

相反,本篇文章的目的是为了解释潜在的SEC执法行动中存在的风险,而这些风险正是那些在不考虑美国证券法的情况下进行ICO的开发者所要面对的。

到目前为止,几乎每个ICO项目都认为它发行的代币不是证券。而对于继续持这种立场的开发者来说,重要的是要了解其所承担的风险,以及在任何特定情况下,代币是否是一种证券的问题将如何得到确定。

虽然报告指出,具体代币是否被视为是一种证券这个问题要根据具体的事实和情形具体分析,但也还是采取了不常见的措施,将报告明确指向发售分布式分类账本代币来筹集资金的其他人,有效地引起了整个行业的关注。


SEC执法流程

假设我们将会看到更多的ICO受SEC审查,需要经过SEC调查以及潜在的执法行动,那么,ICO开发者就必须了解SEC调查需要多长时间,以及这一过程将会多么的令人厌烦。

若你期待SEC在简要调查之后能够很快的给出意见,那你就错了。大多数调查都要花上几个月的时间(通常要在一年以上),而且会涉及到很多的文件要求、讯问无数的证人以及有关指控和潜在和解的广泛协商。

在调查期间,SEC的主要工作就是试着收集事实,从而确定是否发生了违反证券法的情况,并决定是否发起执法行动。正如报告中关于The DAO的调查结果所反映的那样,SEC将会尽最大努力去了解相关行为的各个方面,并将剖析ICO开发者所发表的所有意见,然后再发表立场。

在调查结束时,若问题还未得到解决,SEC可选择通过内部行政诉讼或在联邦法院提起民事诉讼的方式采取正式的执法行动。预计可能会在法官或陪审团面前进行正式聆讯,因此可能会在一定程度上适用传统的证据发现和出示流程,所以可能新增一轮制备文件、书面证词以及动议的过程。

最终,所控的违法犯罪案件要在所审议的行为发生几年后进行的聆讯或审判中决定。

为充分了解这一过程的不便以及所要花费的成本,在此有一点需要强调的就是我公司正可以回溯至5年多之前的交易在SEC的执法行动中代表多个客户。


法律问题合适能够得到确定

在SEC执法行动所需要的绝对时长、成本以及扩散能力之外,开发者应考虑如果他们的代币不是证券的话,如何决定他们的法律立场。

在初始调查期间,有机会提出重要的法律论据,并通常以书面形式提交。然而,这些论据的读者通常都是执法部门的工作人员执法律师或他们的上级。

这些律师由于其职位性质,往往偏向于以允许他们提起诉讼的方式来解读事实。虽然有些律师可能会在调查期间对法律论据不存先入之见,但考虑到最近发布的关于The DAO代币的报告,在未对通常不赞成特定代币不是证券的论点预先设定立场的情况下,这些执法律师似乎也不会开展调查。

相反,应该假设工作人员将会对该论据表示强烈反感,或者摆明立场,将这样一个棘手的法律问题留给法官或陪审团去作决定。

即使根据并未涉及证券法的强有力论据,SEC不去插手对代币发售进行的调查,但与The DAO的情况不同,该决定不会公开,也不会成为先例表明未来的证券发售不会构成证券发行。

所以,就算第一家开发团队成功避免了SEC的正式指控,也不代表其他团队面临调查的风险就会消失。

大多数可能会面临SEC正式指控的人最终都可以在提起诉讼之前进行庭外和解。如果达成庭外和解,SEC将要求向公众发布一份说明SEC立场的决议,类似于发布的The DAO调查报告。

尽管面对指控的人对庭外和解令的内容以及措辞也会提供一些意见,但这份文件还是从SEC的角度,并以一种暗示和解方错误做法的方式进行撰写。而唯一确认矛盾立场的方式通常就是发布一份简短的声明,指出所控不法行为者既不承认也不否认该命令中的指控。

在ICO执法行动的背景下,这就意味着任何和解都绝对可以说是代币发售构成了非法出售未登记证券。

假设开发者资金充足,或者对最终判决还充满信心,而因此选择对SEC提起诉讼而不进行和解,那么作为正式诉讼的一部分,有关于相关代币实际上是否是一种证券的法律问题最终还是要达成决议。

在这一点上,那么就将由SEC聘请完全没有任何去中心化应用背景或ICO基础知识的行政法官或联邦法官,或者陪审团来决定这一问题。而SEC为提出充分例证,将会提出多种理据证明为什么从美国投资者那里筹集的500万美元资金去资助一种全新的文件共享程序,看起来很像The DAO代币销售以及在删除技术术语后很像是受SEC监管的其他融资行为。

坦白来说,你的法律论据在其将如何实际决定的背景下要比在与大量投资众多ICO项目的技术娴熟的律师讨论时,看起来要弱些。

这一概括不是说在这一问题上与SEC进行争论注定会失败。不过,开发者必须要明白有关于代币是否是一种证券的决定很有可能会在经过几个月的调查之后才能够得出,还要在律师之间往来穿梭,而且还有可能会是由某个并不熟悉分布式分类账本的人决定的。


在发起ICO之前咨询律师

这就提出了一个值得快速讨论的问题:若你正在考虑发起ICO,那么去向律师咨询很重要。

律师不仅可以帮助你减轻触犯法律的风险,事实上,如果SEC确实着手进行调查,依靠律师的意见也可以帮助你避免被指控。

话虽如此,还是要警惕任何律师给你提出一个可以轻松地组织ICO,以避免证券法和本周发布的报告中所确定的先例的全面意见。这种态度太过幼稚,表示他不了解SEC报告的影响以及证券法的运作方式。

相反,在提供任何意见或建议之前,一位优秀的律师会想要了解你项目相关的全部信息,并可能会设法进行一些更改以确保其符合证券法。

社区中具有影响力的人士已经发表过意见表示其他ICO应该能够避免The DAO的命运,而且我甚至还撰写了分布式分类账本代币与传统证券之间的一些不同特征。

然而,在当前这个阶段,若有任何人声称其能够构建ICO而不会承担受SEC审查的风险,那么开发者要提高警惕。


未来展望

在规划ICO时必须考虑的根本风险是在这个新领域潜在的SEC执法风险不会形成便于应用的先例。

SEC在The DAO报告中明确指出,其调查结果只不过是想要引起该行业的关注。

因此,我十分怀疑这可能是最后一次听到SEC就这个问题发表意见,而且我期待未来的执法行动应该针对那些通过ICO而盲目继续进行融资的人。

开发者应该了解这样一种策略所带来的风险,以及如何解决这样的问题,而不要急于融资从而最终进入到SEC的监管范围之中。

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